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Maternità surrogata, ossia un abominio considerato progresso

In Italia la “maternità surrogata” (detta anche “utero in affitto” e “gestazione per conto di altri”) è sanzionata penalmente dall’art. 12, comma 6, legge 19 febbraio 2004, n. 40, che ne proibisce, in qualsiasi forma, la realizzazione, l’organizzazione o la pubblicità.

Ad oggi le tecniche di “maternità surrogata” sono riconosciute negli Stati Uniti, in Canada, in India, in Russia e in Ucraina. Esse si fondano su un contratto stipulato tra gli aspiranti genitori e la gestante, attraverso il quale una donna, previo corrispettivo o a titolo gratuito, “noleggia”, “affitta”, mette a disposizione il proprio utero a una coppia, impegnandosi a farsi fecondare artificialmente con il seme dell’altro partner, ovvero attraverso pratiche di inseminazione artificiale che contemplino l’utilizzo di materiale genetico proveniente dai gameti della coppia stessa o di donatori ad essa estranei; a condurre a termine la gravidanza; e, infine, a consegnare (ossia vendere o donare) il figlio appena nato, rinunciando a qualsivoglia diritto su di esso.

Secondo certa giurisprudenza italiana e della Corte europea dei diritti dell’uomo di Strasburgo il “miglior interesse del bambino” è di rimanere nella “famiglia di fatto”, nonostante essa abbia utilizzato tecnologie e procedure penalmente illecite e in contrasto con la disciplina italiana sulle adozioni nazionali ed internazionali. Nel nostro ordinamento giuridico civile si ritiene inequivocabilmente intangibile il divieto di pratiche determinanti il superamento del disposto dell’art. 269, comma 3, codice civile, secondo cui «madre è colei che partorisce», salvo l’applicazione dell’istituto dell’adozione (che ha una sua puntuale e stringente normazione).

Il divieto di “maternità surrogata” coinvolge beni giuridici fondamentali, quali la dignità umana della gestante e non pochi diritti del fanciullo che, di qui a poco, saranno illustrati.

L’“interesse prevalente del bambino”, previsto dall’art. 3 della Convenzione internazionale di New York del 20 novembre 1989 sui diritti dell’infanzia, non può essere stabilito a seconda delle diverse sensibilità ed orientamenti culturali, politici ed ideologici del magistrato di turno. Non si può legittimare un legame familiare tra minore e persone prive di qualsiasi legame biologico, nonostante i fatti chiaramente suggeriscano che alla base del legame v’è un palese atto illegale che contravviene a prescrizioni penali e civili. Il “miglior interesse del minore” non può essere “riempito”, di volta in volta, da sentenze prive di un paradigma esterno, predeterminato e certo.

La magistratura minorile non dispone affatto di discrezionalità nel caso di specie, dal momento che l’interesse superiore del minore è perseguito dal legislatore italiano attribuendo la maternità a colei che partorisce oppure affidandosi all’istituto dell’adozione, realizzato con le garanzie proprie di un procedimento giurisdizionale. Non sussiste, dunque, alcuna scelta in capo alle autorità giudiziarie, poiché la valutazione viene operata a monte dalla legge stessa. Alcune Corti sembrano dimenticare il diritto alla dignità della “madre surrogata”, ben rimarcato dall’art. 21 (rubricato “divieto di profitto”) della Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano nei confronti dell’applicazione della biologia e della medicina, firmata a Oviedo il 4 aprile 1997, che esplicita a chiare lettere il principio che «Il corpo umano e le sue parti non debbono essere, in quanto tali, fonte di profitto»; anche l’art. 1 della Carta dei diritti fondamentali della Unione Europea del dicembre 2010 recita: «La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e tutelata».

La Costituzione italiana difetta di un riferimento diretto al concetto di dignità, a differenza dell’art.1, paragrafo 1, della Costituzione tedesca che sottolinea: «La dignità dell’uomo è intangibile. È dovere di ogni potere statale rispettarla e proteggerla». Ampie garanzie in ordine alla dignità umana si registrano in via indiretta in seno all’ordinamento costituzionale: la dignità come valore trova la propria implicita affermazione nel riconoscimento del principio contenuto nell’art. 2 Cost. – laddove stabilisce che «la Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità» – in quanto attributo primo ed irrinunciabile della “persona”; la dignità si configura essenzialmente come un presupposto del riconoscimento del valore della persona in quanto tale, che merita assoluto rispetto di per sé. L’essere umano è, come direbbe Kant, degno perché ontologicamente fine “in se stesso”, con il conseguente divieto assoluto di ogni sua strumentalizzazione. Il programma negoziale che vede una donna trasformarsi in madre locata-strumento-mezzo in forza di un contratto, può far insorgere il fondato dubbio che possano essere stati lesi la dignità dell’essere umano, oltre i principi sottesi alla Convenzione del Consiglio d’Europa sulla lotta contro la tratta di esseri umani, firmata a Varsavia il 16 gennaio 2005.

Ulteriore elemento da non tralasciare è il diritto di ogni individuo alla propria “biografia”. Il patrimonio genetico non possiede solamente una valenza individuale ma anche – e soprattutto – un valore legato ad un gruppo, ad una comunità, ad una continuità di persone, di ascendenti che generano discendenti, che a loro volta diverranno ascendenti. Una persona è individuo e, nello stesso tempo, essere sociale fatto di relazioni. Il diritto della personalità costituito dal diritto alla identità è inscindibilmente e imprescindibilmente agganciato alla verità genetica, alla sua appartenenza ad un patrimonio genomico. Molto approfondita a tale riguardo la Raccomandazione n. 5(97) del Consiglio d’Europa: «I caratteri genetici … formano il patrimonio di un gruppo di individui legati da vincoli di parentela». Il documento di lavoro sui dati genetici redatto dal Gruppo 29 a Bruxelles il 17 marzo 2004, attuativo dell’art. 29 direttiva europea sulla privacy 95/46/CE del 24 ottobre 1995 del Parlamento europeo e del Consiglio, parte dal presupposto che i dati genetici abbiano una “dimensione familiare” e, di conseguenza, sussista un diritto dei componenti del nucleo familiare su informazioni “condivise” che possano avere implicazioni, ad esempio, sullo stato di salute fisica e psichica. Ogni bambino vanta un proprio diritto della personalità –  in quanto tale assoluto – alla propria “biografia”, alla propria storia genetica e familiare.

La questione, prima che giuridica (anche se è tempo di considerare tale pratica reato universale), è evidentemente filosofica, antropologica, etica, psicologica e sociologica, perché in ballo v’è l’uomo nella sua realtà esistenziale primigenia e, di rimando, una società composta da individui che potrebbero non avere reale coscienza di cosa essi siano.

prof. Fabrizio Giulimondi